El pasado sábado día 21 de enero entró en vigor el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (link al BOE), el cual ha sido ratificado por el pleno del Congreso de los diputados.
La principal novedad del Decreto es aprobar un sistema de resolución extrajudicial de controversias para los afectados de cláusulas suelo. Pero lo que a priori (y según la información dada por el Gobierno) se presentaba como un mecanismo rápido y gratuito para recuperar todo el dinero pagado indebidamente en aplicación de este tipo de cláusulas, es en realidad un sistema con muchas lagunas que perjudican al consumidor y benefician a la entidad bancaria.
Lo primero que debes hacer si nos estás leyendo es cerciorarte de si tu hipoteca tiene una de estas cláusulas. En otra publicación de este blog te explicamos cómo saber si tu hipoteca tiene o no una cláusula suelo. Si después de leer esta publicación aun te quedan dudas, te recomendamos que nos llames al 981 520 540 y examinaremos tu hipoteca sin compromiso.
No nos cansaremos de repetir que es fundamental estar bien asesorado en esta materia porque los bancos, como siempre han hecho, intentarán aprovecharse de las lagunas y de la complejidad de la norma así como del desconocimiento de muchos consumidores en beneficio propio. Este Real Decreto les brinda la oportunidad perfecta para hacerlo.
Por tanto, NO FIRMES NADA SIN QUE LO VEA TU ABOGADO DE CONFIANZA.
RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NOVEDADES DE LA NORMA
A continuación te resumimos el contenido del Real Decreto de forma que resulte fácilmente comprensible:
– El mecanismo establecido por el Real Decreto Ley es voluntario para el consumidor, de forma que éste puede someterse al mismo o decidir no hacerlo. Si no lo hace puede formular una reclamación extrajudicial al banco, a modo de requerimiento de pago, tal y como se hacía hasta ahora o formular directamente una demanda ante el Juzgado (aunque con el riesgo de que no se condene a la entidad al pago de las costas judiciales, tal y como veremos más adelante).
– No es un mecanismo automático. Requiere que el consumidor (y este término es importante) formule una reclamación al banco solicitando la aplicación de este sistema de resolución extrajudicial de conflictos.
– Las reclamaciones extrajudiciales realizadas por el consumidor con anterioridad a la aprobación del Real Decreto Ley no serán válidas, por lo que deberá realizarse una nueva reclamación ante la entidad con base en la citada norma en la que se haga constar expresamente la aplicación del RDL.
– Decimos que el término consumidor es importante porque este mecanismo no será aplicable a quien no sea consumidor. A este respecto señalar que no se considerará consumidor a toda aquella persona (física o jurídica) que solicitó el préstamo dentro de su actividad profesional o empresarial o destinó el dinero del mismo a fines relacionados con su actividad profesional o empresarial.
– Una vez que se formule la reclamación ante el banco, el consumidor no podrá acudir al juzgado hasta que el banco conteste o hayan transcurrido tres meses desde la reclamación sin obtener respuesta de la entidad. De hecho si el consumidor formula una demanda ante el Juzgado mientras se sustancia el procedimiento de reclamación extrajudicial, el proceso judicial quedará en suspenso hasta que no sea resuelto el procedimiento extrajudicial o haya transcurrido el plazo de tres meses sin respuesta.
Esta suspensión de la posibilidad de acudir a los juzgados no tiene precedentes en nuestro Derecho y es, sin duda, un privilegio concedido a las entidades bancarias que no tiene explicación.
– El banco ante la reclamación puede:
1.- Contestar ofreciendo la cantidad que considere adeudada al consumidor.
En este caso, el consumidor (que normalmente carece de conocimientos financieros) no puede verificar si la cantidad ofrecida es correcta o no.
Lo normal es que requiera de un tercero experto en Derecho y en economía financiera que verifique que la cantidad ofrecida respeta la normativa y jurisprudencia aplicables y que, por otro lado, los cálculos son correctos.
Consideramos que este asesoramiento es fundamental para el consumidor ya que, de no contar con el mismo, el consumidor corre el riesgo de aceptar una cantidad sensiblemente inferior a la que le corresponde.
El Real Decreto no establece quién debe hacerse cargo del pago de los honorarios de este tercero, por lo que será el consumidor el que deba hacer frente al abono de dichos honorarios. Podemos observar, en consecuencia, que el sistema ya no es gratuito.
Si el consumidor no acepta la oferta y decide acudir a los tribunales, el banco solo deberá pagar las costas en caso de que la Sentencia otorgue una cantidad superior a la ofrecida por el banco en vía extrajudicial.
Recordemos que el RDL permite al banco ofrecer dinero en efectivo u otro tipo de medida compensatoria de la cual debe informar convenientemente al cliente y éste debe prestar su consentimiento expreso. Es por ello que ante cualquier oferta por parte del banco el consumidor debe estar siempre correctamente asesorado acerca del contenido de la misma y nunca firmar nada sin que un abogado de su confianza haya examinado la oferta.
Si la cláusula es nula, no hay nada que negociar y el Tribunal de Justicia de la UE ha sido muy claro: lo que procede es la devolución de lo indebidamente cobrado desde la firma del contrato con sus correspondientes intereses.
En caso de que el banco, pese a cuantificar la cantidad debida, no realice el pago, no se ha establecido un procedimiento de ejecución rápida para el cobro, como ocurre con procedimientos privilegiados de los que sí goza el banco. Esta es otra laguna en la norma que perjudica claramente al consumidor.
2.- Denegar la petición del consumidor.
En este caso el consumidor, puede acudir a los tribunales como antes hacía y será el Juez quien determine quién tiene razón, la cantidad que debe abonarse, en su caso, y a qué parte corresponde el pago de las costas judiciales.
3.- No contestar.
Si pasados trses meses desde la reclamación realizada al banco conforme al Real Decreto, la entidad no contesta, debemos entender desestimada nuestra petición y podremos acudir a la vía judicial en las mismas condiciones que las del punto 2.
– La reclamación puede ser presentada por el consumidor desde el día 21 de enero. Sin embargo a día de la fecha las entidades no cuentan con un sistema para tramitar esta reclamación. De hecho el Real Decreto les otorga un plazo de un mes para articularlo, asegurándose de que los consumidores son informados de la existencia del mismo, bien por mediante publicidad en sus oficinas o bien mediante la publicación en la página web.
En nuestra opinión este sistema es deficiente puesto que no se asegura de que los afectados por las cláusulas son conscientes de la existencia de este sistema de reclamación extrajudicial. Por otro lado tampoco se informa de la cantidad que el banco adeuda, como sería lo lógico, sino que se obliga al cliente a tener que formular reclamación ante el banco para conocer cuál es la cantidad que le corresponde.
– Especial mención requiere el estudio del régimen de costas procesales al que el Real Decreto Ley dedica el artículo más extenso y detallado de todo el texto, lo que de por sí denota claramente la intención con la que fue aprobada esta norma.
Así el Art. 4 del citado texto normativo establece:
“Artículo 4. Costas procesales.
- Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.
- Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:
- a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
- b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.
- En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.“
A nuestro modo de ver es un sistema que beneficia tremendamente a los bancos y perjudica al consumidor. En primer lugar porque, entendemos, no puede hablarse de buena fe del banco conforme al Art. 395 LEC. Algunos Juzgados y audiencias han impuesto las costas en estos caso con la argumentación de que siendo constante y reiterada la Jurisprudencia declarando la nulidad de esa cláusulas, el banco debía conocerlo, y haber procedido a su revisión de oficio o cuando menos a la más leve insinuación del perjudicado “evitando siempre la iniciación de un pleito cuando ya era sabedor de su resultado, provocando con su dicha actuación unos gastos en la parte demandante, tan considerables como innecesarios…” AP Zaragoza, Sec. 5.ª, 423/2016, de 26 de julio (SP/SENT/873067).
Y, en segundo lugar, porque hay entidades que han declarado que no van a implementar este sistema de reclamación extrajudicial y, a priori, parece que podrían beneficiarse igualmente de esta exoneración del pago de las costas si se allanan antes de contestar a la demanda.
– Efectos fiscales de la devolución de cantidades. Se recogen en la Disposición adicional cuadragésima quinta: “1. No se integrará en la base imponible de este Impuesto la devolución derivada de acuerdos celebrados con entidades financieras, en efectivo o a través de otras medidas de compensación, junto con sus correspondientes intereses indemnizatorios, de las cantidades previamente satisfechas a aquellas en concepto de intereses por la aplicación de cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos.
- Las cantidades previamente satisfechas por el contribuyente objeto de la devolución prevista en el apartado 1 anterior, tendrán el siguiente tratamiento fiscal:
- a) Cuando tales cantidades, en ejercicios anteriores, hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones establecidas por la Comunidad Autónoma, se perderá el derecho a practicar la deducción en relación con las mismas, debiendo sumar a la cuota líquida estatal y autonómica, devengada en el ejercicio en el que se hubiera celebrado el acuerdo con la entidad financiera, exclusivamente las cantidades indebidamente deducidas en los ejercicios respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, en los términos previstos en el artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, sin inclusión de intereses de demora.
No resultará de aplicación la adición prevista en el párrafo anterior respecto de la parte de las cantidades que se destine directamente por la entidad financiera, tras el acuerdo con el contribuyente afectado, a minorar el principal del préstamo.
- b) Cuando tales cantidades hubieran tenido la consideración de gasto deducible en ejercicios anteriores respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, se perderá tal consideración, debiendo practicarse autoliquidación complementaria correspondiente a tales ejercicios, sin sanción, ni intereses de demora, ni recargo alguno en el plazo comprendido entre la fecha del acuerdo y la finalización del siguiente plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto.
- c) Cuando tales cantidades hubieran sido satisfechas por el contribuyente en ejercicios cuyo plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto no hubiera finalizado con anterioridad al acuerdo de devolución de las mismas celebrado con la entidad financiera, así como las cantidades a que se refiere el segundo párrafo de la letra a anterior, no formarán parte de la base de deducción por inversión en vivienda habitual ni de deducción autonómica alguna ni tendrán la consideración de gasto deducible.
- Lo dispuesto en los apartados anteriores será igualmente de aplicación cuando la devolución de cantidades a que se refiere el apartado 1 anterior hubiera sido consecuencia de la ejecución o cumplimiento de sentencias judiciales o laudos arbitrales”.
En resumen, las cantidades recibidas no se incluirán en la base imponible del IRPF. Sin embargo cuando se hubieran deducido las cantidades abonadas por vivienda habitual deberá realizarse una autoliquidación complementaria por dichas cantidades, siempre y cuando se trate de ejercicios que no estuvieran prescritos. El plazo de prescripción tributaria es de cuatro años.
– Respecto de los gastos del procedimiento, ya hemos adelantado que no se trata de un procedimiento gratuito, como se ha querido hacer ver, puesto que el coste de terceros profesionales que revisen la oferta del banco debe ser asumido por el consumidor.
Además de ello el RDL no hace referencia acerca de a quién corresponde pagar los gastos de notaría y registros derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Probablemente la entidad bancaria intente aprovecharse de ello para pactar un reparto de dichos gastos. Si ello acontece el consumidor debe siempre negarse puestos estos gastos deben correr siempre a cuenta de la entidad bancaria al ser quien provocó la nulidad de la cláusula.
– En lo que se refiere a procedimientos judiciales en curso, el RDL permite que ambas parte (banco y consumidor) decidan someterse de mutuo acuerdo al procedimiento extrajudicial. Con independencia de las deficiencias técnicas de tal supuesto (debería haberse armonizado este supuesto con la actual LEC), el consumidor debe tener cuidado de que el banco no utilice esta vía para evitar una ulterior condena en costas en Sentencia judicial que haga recaer sobre el consumidor los gastos derivados del procedimiento judicial.
Nuestra recomendación es que en caso de que el procedimiento judicial esté en marcha no se acepten acuerdos con el banco para someterse al procedimiento extrajudicial recogido en el RDL puesto que únicamente tendrán como finalidad evitar pagar la consumidor los gastos del procedimiento judicial ante una Sentencia condenaría. En todo caso el consumidor que se encuentre en este caso debe consultar siempre con su letrado los pasos a seguir y nunca firmar un acuerdo que no cuente con la supervisión del abogado que dirige el procedimiento judicial.
POR TANTO, pese a que el RDL 1/2017 ha sido publicitado como un mecanismo rápido y gratuito de protección del consumidor para que este recupere todo el dinero indebidamente abonado por aplicación de una cláusula suelo nula, como hemos podido ver, nada más lejos de la realidad: se trata de un mecanismo lleno de lagunas que perjudican al consumidor y cuya única finalidad es reducir los costes de la devolución de cantidades al banco consecuencia de la nulidad de una cláusula provocada única y exclusivamente por la entidad bancaria.
Es evidente que este RDL no ayuda a mejorar la posición de los consumidores y sí la de la banca que desde hace seis años defiende, en contra de toda lógica y del propio Derecho, que las cláusulas suelo han sido válidamente comercializadas entre los consumidores, cuando la realidad de los hechos nos demuestra que la inmensa mayoría de los consumidores ni sabían en qué consistía una cláusula suelo, ni que la misma estuviera inserta en su escritura de hipoteca.
Y ello es así hasta el punto de que en este despacho hemos recibido consultas de clientes con un índice de referencia distinto al Euribor (denominado IRPH) preguntando si su hipoteca tenía una cláusula suelo. Es decir, el desconocimiento por parte del consumidor medio era total.
La estrategia de la banca ha sido terminar con todos los procedimientos en el Juzgado y demorar el pago cuanto más tiempo mejor. De esta forma han podido negociar durante más tiempo con el dinero indebidamente cobrado y además han apostado a que muchos consumidores, por conocimiento o hastío (debido entre otros factores a medidas como las tasas judiciales) no acudiesen a la vía judicial. Y este en itering han contado con la ayuda del Tribunal Supremo y su retorcida interpretación de la institución de la nulidad.
Finalmente señalar que la Constitución española obliga a los poderes públicos a velar y tutelar los intereses de los consumidores. Sin embargo, este RDL parece inspirado por un inexistente derecho de protección de las entidades bancarias y de sus cuentas de resultados en detrimento de los intereses y los consumidores y su patrimonio, mucho menor y más vulnerable.
