Este pasado tres de marzo el TJUE publicaba Sentencia en el asunto C-125/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona, mediante Auto de 16 de febrero de 2018, en el contexto de un pleito entre un consumidor y la entidad Bankia en el que se solicitaba la nulidad de la cláusula que contenía el IRPH.
Después de analizar la Sentencia extraemos conclusiones positivas:
– La Sentencia del TJUE afirma que la cláusula que establece el IRPH como tipo de interés en los préstamos hipotecarios no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa (es decir que las entidades bancarias no estaban obligadas a incluirlo en sus préstamos hipotecarios) y, por lo tanto, entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Esta es una circunstancia positiva por lo que expondremos en los siguientes puntos:
– La Directiva 93/13 articula un sistema de protección para el consumidor que se basa en que éste se halla en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a tener que adherirse a las cláusulas redactadas de antemano por el profesional, sin tener capacidad de negociarlas o influir en el contenido de las mismas.
– Esta situación de inferioridad del consumidor determina que el Juez nacional, al amparo de la Directiva 93/13, pueda controlar el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas no negociadas individualmente y que se refieren al objeto principal del contrato. Asimismo determina que dicho Juez nacional está obligado a examinar el carácter claro y comprensible de las mismas, con independencia de la transposición del art 4. apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico nacional.
Por tanto, el Juez nacional puede entrar a controlar el posible carácter abusivo de la cláusula que establece el IRPH.
– Este tipo de cláusulas deben estar redactadas de forma clara y comprensible pero no solo desde un punto de vista gramatical.
Ello está relacionado con el concepto de transparencia: el consumidor debe disponer antes de la celebración de un contrato de información sobre las condiciones del mismo y de las consecuencias de firmarlo.
Esta exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, como decimos, no puede reducirse al carácter comprensible en el plano formal o gramatical.
Aplicando estas premisas a la cláusula que recoge el IRPH como tipo de interés, la transparencia exige que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
– Para evaluar la transparencia de la cláusula de IRPH el TJUE destaca dos circunstancias. La primera: que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviese intención de contratar un préstamo puesto que figuraban en la circular 8/1990 que estaba publicada en el BOE.
Y la segunda: según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato objeto del pleito (el del consumidor contra Bankia) las entidades de crédito estaban obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorro durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible.
Esta última información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas de la aplicación del IRPH y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés basado en el IRPH y el de otro tipo de índices (por ej: el EURIBOR).
Bajo nuestro punto de vista serán muy pocos los casos en los que las entidades hayan cumplido este requisito, igual que ocurriera con las cláusulas delimitadoras del tipo de interés (cláusulas “suelo”) donde fueron muy pocos los supuestos en los que al consumidor se le realizó una simulación de escenarios con diversos tipos de interés (con y sin la aplicación de la cláusula suelo) para que pudieran entender las consecuencias económicas reales del alcance de la cláusula y de su incorporación al contrato de préstamo hipotecario.
En todo caso, debe ser el Juez nacional quien determine si la entidad cumplió efectivamente con las obligaciones de información.
– La Sentencia determina que para que la cláusula que recoge el IRPH cumpla con la obligación de transparencia no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical sino también permitir que el consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar las consecuencias económicas de dicha cláusula.
– Finalmente la Sentencia establece las consecuencias de declarar nula la cláusula del IRPH cuando en el contrato no se recoge un tipo de interés sustitutivo.
El TJUE reafirma la obligación del Juez nacional de no aplicar las cláusulas que hayan sido declaradas abusivas.
También hace referencia a toda la jurisprudencia que afirma que el Juez nacional no puede integrar el contenido del contrato modificando la cláusula que ha sido declarada abusiva pues ello pondría en peligro el efecto disuasorio para los profesionales de introducir cláusulas de contenido potencialmente abusivo.
Sin embargo, el propio Tribunal nos recuerda que si como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula el contrato no puede subsistir la Directiva 93/13 no se opone a que el Juez nacional sustituya la cláusula por una disposición del Derecho nacional.
Y ello para evitar que se rompa el equilibrio del contrato. El propio TJUE pone como ejemplo un contrato de préstamo que no pudiera subsistir tras la anulación de una de sus cláusulas, lo cual podría conllevar el efecto pernicioso para el consumidor de tener que devolver el capital pendiente en el momento de la declaración de nulidad, hecho que podría exceder de su capacidad económica. En definitiva, se perdería la finalidad tuitiva de la parte débil del contrato (el consumidor) que es lo que pretende asegurar la Directiva.
Aplicando este razonamiento al caso de una posible declaración de nulidad de la cláusula del IRPH, el TJUE establece que el juez nacional podría sustituir la cláusula por un índice supletorio en el Derecho nacional.
En el caso concreto, la Sentencia analizada determina que el índice IRPH (previsto por la Circular 8/1990) fue reemplazado en virtud de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013 por un índice que el Gobierno español califica de “supletorio”.
Concretamente esta disposición regula lo siguiente:
“1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.
c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros
2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.
3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.
La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.
4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición”.
– A este respecto la Sentencia concluye manifestando que en el supuesto de que el Juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio.
Tendremos que esperar a las resoluciones de los tribunales para ver el criterio elegido en caso de declarar nula la cláusula de IRPH y que el contrato no recoja un índice sustitutivo. En nuestra opinión el mero hecho de declarar abusiva la cláusula y que no se contemple un índice sustitutivo en el contrato no implica que este último no pueda subsistir y que haya de aplicarse inexorablemente el índice recogido en la Ley 14/2013.
Bajo nuestro criterio, podría subsistir el contrato sin tipo de interés (como ocurre en el caso de los préstamos revolving cuando son declarados abusivos) o aplicando únicamente el diferencial pactado en el préstamo hipotecario.
Esta es la postura que vamos a defender con carácter principal en las demandas que tramitemos en Oulego Abogados.
Como siempre si tenéis cualquier duda podéis consultarnos sin compromiso.
