Hace unos días realizamos una colaboración escribiendo un artículo para el portal jurídico A Definitivas.
Os dejamos el texto íntegro . Esperamos que os resulte de utilidad. Y como siempre quedamos a vuestra disposición para resolver cualquier duda.
INTRODUCCIÓN
EL TJUE ha dictado Sentencia en fecha 19 de marzo de 2020 en los asuntos C-103/18 y 429/18.
Se trata de dos asuntos acumulados: el primero (Sánchez Ruiz) referente a un informático que trabajó como personal estatutario temporal interino para el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) de forma continuada durante más de 17 años. El segundo (Fernández Álvarez) engloba a varios trabajadores y trabajadoras que ejercieron como personal estatutario temporal interino del SERMAS en la categoría de Facultativos Especialistas Odontólogos en períodos que van de los 12 a los 17 años .
Los trabajadores solicitaban el reconocimiento de la condición de personal estatutario fijo, o, con carácter subsidiario, de la condición de empleados públicos con un estatuto comparable al de ese personal, bajo los principios de permanencia e inamovilidad. Y ello por considerar que se había abusado de su contratación temporal como personal estatutario, alegando los demandantes que realizaban las mismas funciones que el personal estatutario fijo.
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
Solicitud de reapertura de la fase oral para plantear observaciones a las conclusiones del Abogado General
La Sentencia comienza analizando la solicitud de reapertura de la fase oral del procedimiento realizada por la Sra. Fernández Álvarez, tras la lectura de las conclusiones de la Abogada General, con base en el Art. 83 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
El TJUE recuerda que el Abogado General presenta públicamente y con imparcialidad sus conclusiones y que el Tribunal no está vinculado ni por sus conclusiones ni por sus motivaciones.
Asimismo afirma que la normativa aplicable no permite que se realicen observaciones a las conclusiones del AG motivo por el que deniega la reapertura de la fase oral.
Concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
En su considerando 53 la STJUE reseña algo que ya ha señalado en varias Sentencias (recurre en varias ocasiones a la argumentación vertida en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López): “la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada […]”.
La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción de, por lo menos, una de las medidas que enumera, cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. (Más adelante analizaremos la existencia o no de medidas legales equivalentes en el caso enjuiciado).
En virtud de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco corresponde a los estados miembros determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se consideran “sucesivos”, pero siempre con la limitación de que no se produzcan abusos que impidan la finalidad tuitiva que tiene dicho Acuerdo.
La Sentencia cita las conclusiones de la Abogada General en el sentido de que considerar que no existen sucesivas relaciones de servicio de duración determinada por el hecho de que el empleado haya ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto (aun con varios nombramientos) y haya ejercido las mismas funciones, y que el mantenimiento en su puesto se deba al incumplimiento del empleador de organizar un proceso selectivo para cubrir la plaza vacante, puede comprometer el objeto y la finalidad del Acuerdo Marco ya que permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años.
Por ello el TJUE concluye: “la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo”.
Posibilidad de realizar una renovación sucesiva basada en lo establecido en el Derecho interno.
El TJUE, con cita nuevamente de la Sentencia Pérez López, establece que el concepto de “razones objetivas”, a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que justifiquen la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.
Con respecto a la normativa española, la Sentencia entiende que el Art. 9.3 del Estatuto Marco determina de manera precisa los requisitos con arreglo a los cuales se pueden celebrar sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios o para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria).
Por este motivo el TJUE aprecia que la normativa española no establece una autorización general y abstracta para utilizar sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, sino que limita la celebración de las mismos para satisfacer necesidades provisionales.
Sin embargo, no resulta admisible que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo.
Esta utilización de relaciones de servicio de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco: que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral.
Por ello la observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere que se compruebe si la renovación sucesiva de relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si la normativa española no se utiliza para cubrir necesidades permanentes y estables de personal.
Según comprueba el Tribunal, esta circunstancia no se cumple en los casos enjuiciados pues los sucesivos nombramientos del Sr. Sánchez Ruiz y de la Sra. Fernández Álvarez y otras no respondían a meras necesidades provisionales de la Administración empleadora, sino que tenían por objeto atender necesidades permanentes y estables de personal del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid. Y es que realizaban tareas propias del personal estatutario fijo, durante más de 12 años y, en algún caso, a través de más de 200 nombramientos.
Con base en todo lo anterior el TJUE concluye que: “[…] la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal”.
Adecuación o no de las medidas recogidas en Derecho español para prevenir y sancionar el uso abusivo de los contratos de duración temporal o determinada.
Señala la Sentencia que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de los abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo.
Sin embargo, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. Corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco.
Serán, por tanto, los tribunales nacionales los competentes para determinar si lo dispuesto en la normativa nacional cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
La Sentencia analiza las medidas propuestas por los Tribunales españoles, adelantando que no las considera incluidas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco. Por tanto, corresponde analizar si se consideran medidas equivalentes para prevenir los abusos.
Son tres las medidas analizadas:
1.- Convocatoria de procesos selectivos para proveer las plazas que están siendo ocupadas de manera provisional por personal con relaciones de servicio de duración determinada
El TJUE considera que esta medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de los empleados al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.
Sin embargo, precisa, pese a que la normativa nacional establece un plazo para que estos procesos tengan lugar, estos plazos no se respetan y los procesos selectivos son poco frecuentes.
Además no se recogen consecuencias negativas para la Administración empleadora. Por ello esta medida carece de efectos disuasorios y no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.
Cita expresamente la Sentencia la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público que permite la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente, pero solo atribuye la facultad a la Administración, de modo que ésta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.
Por otro lado, la organización de procesos selectivos permite al empleado público nombrado de manera abusiva presentarse a los mismos. Pero esto puede hacerlo también el resto de personal. Por ello, esta medida no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de relaciones sucesivas de duración determinada.
Por estos motivos la Sentencia concluye que esta medida no es adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada ni para sancionar los incumplimientos del Derecho de la UE.
2.- Transformación de los empleados públicos nombrados de modo abusivo mediante sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en indefinidos no fijos.
El TJUE concluye que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco puesto que no impide que la Administración amortice la plaza o cese al empleado público cuando reingrese el funcionario sustituido.
3.- Concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente
La Sentencia considera que, en la medida en que el Derecho español permita a los funcionarios estatutarios que sufran el abuso en las relaciones temporales sucesivas, el abono de una indemnización equivalente a la del despido improcedente, corresponde a los juzgados españoles estimar si tal medida es adecuada para prevenir y sancionar el citado abuso.
Por todos estos motivos el TJUE concluye manifestando que corresponde a los tribunales nacionales estimar si las estudiadas son medidas legales equivales en relación a las establecidas en el Acuerdo Marco. Y así afirma que: “incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición”.
Consentimiento del empleado que sufre el abuso
La Sentencia analiza si el hecho de que el empleado público haya consentido el establecimiento de diferentes relaciones de servicio priva de carácter abusivo al comportamiento del empleador, de modo que el Acuerdo Marco no resulte aplicable.
El TJUE, con cita de diversa jurisprudencia, recuerda que el Acuerdo Marco se aplica a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador, siempre que el vínculo establecido sea un contrato o una relación de trabajo en el sentido del Derecho nacional (con una única salvedad).
Asimismo parte del objetivo del Acuerdo Marco (limitar la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada) y lo relaciona con la situación de debilidad del trabajador susceptible de sufrir el abuso del empleador.
Con estas premisas el TJUE concluye que no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada queden privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
A este respecto el Tribunal considera irrelevante que el empleado sea público y el nombramiento se realice por medio de un acto administrativo.
Posible inaplicación de la normativa interna contraria al Acuerdo Marco.
El TJUE señala que el Acuerdo Marco no tiene efecto directo y, por lo tanto, no puede alegarse en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.
Por este motivo, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, y ello sin perjuicio de que los jueces nacionales, al resolver litigios, deban interpretar el Derecho interno a la luz de la letra y finalidad de la directiva de que se trate, para garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión.
Posibilidad de revisar las sentencias y los actos administrativos relativos a ceses, nombramientos y convocatorias de procesos selectivos que hayan adquirido firmeza para garantizar la plena eficacia del Derecho
El TJUE declara esta cuestión inadmisible por considerarla hipotética. Y ello porque el juzgado remitente no indicó que, en el litigio principal, debiera revisar una Sentencia u obligar a un órgano administrativo a revisar una resolución firme de cese, de nombramiento o de convocatoria de un proceso selectivo.
CONCLUSIONES
En nuestra opinión son dos las principales cuestiones que subyacen en el abuso de las relaciones de servicio de carácter temporal sucesivas en España y que no escapan al Tribunal.
En primer lugar la existencia, reflejada en la propia Sentencia, de un problema estructural en el sector público sanitario en España. Este hecho conlleva la formalización de numerosas relaciones de servicio de carácter temporal sucesivas, llegando a un abuso de las mismas, ya que con estas relaciones temporales se cubren necesidades permanentes y estables de la Administración empleadora.
Ello se ve auspiciado por la circunstancia de que no existe una limitación en el número de este tipo de relaciones que se pueden formalizar y por el incumplimiento de los límites temporales a la hora de realizar procesos selectivos para cubrir estas plazas con personal indefinido.
En segundo lugar, la inexistencia de consecuencias negativas para la Administración empleadora que disuadan a ésta de acudir al abuso en la formalización de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas.
Bajo nuestro punto de vista, el TJUE concluye, de forma directa, que deben ser los tribunales españoles quienes determinen la existencia del abuso en este tipo de relaciones de servicio, así como las consecuencias del mismo. Y de forma indirecta entendemos que sugiere un cambio normativo en España pues reconoce el problema existente en nuestro país y las consecuencias del mismo.
En nuestra opinión, lo procedente sería garantizar el cumplimiento de los plazos a la hora de organizar procesos selectivos (que respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad) para cubrir las vacantes ocupadas por personal temporal y que se establezcan medidas que penalicen el incumplimiento y sancionen el fraude, para disuadir a la Administración de abusar de las relaciones de servicio de carácter temporal. De esta forma deberían cubrirse con personal funcionario de carrera todas las plazas estructurales ocupadas por interinos.
Mientras tanto, serán nuestros tribunales quienes deban poner freno a este abuso y establecer sus consecuencias.
A este respecto, la STJUE cierra la puerta a la posibilidad de que este personal sea declarado fijo. Por lo que respecta a la declaración como indefinido no fijo coincidimos con los autores que consideran que esta figura es expresamente rechazada por la jurisdicción contencioso-administrativa (así las SSTS de 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017).
Consideramos que la vía pertinente para sancionar este abuso es acudir a la responsabilidad patrimonial de la Administración que deberá abonar una indemnización por su mala praxis.
Opinarmos que la puerta a esta posibilidad ha quedado abierta por nuestro Tribunal Supremo. Así la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 4) 1718/2019 de 12 de diciembre de 2019 (Rec 3554/2017) en la que el Alto Tribunal interpreta que el plazo de tres años que establece el Art. 70 EBEP (para la ejecución de Ofertas Públicas de Empleo) es un plazo de caducidad. Y para el caso de que el mismo se sobrepase, la convocatoria de plazas mediante una Oferta Pública de Empleo, en cuanto que acto administrativo, adolecería de un vicio de anulabilidad.
En el caso que aborta la mencionada Sentencia el proceso selectivo no pudo anularse para no perjudicar a los participantes que obtuvieron plaza. (La demandante no la obtuvo).
El Tribunal Supremo concluye reconociendo un derecho indemnizatorio a favor de la demandante que cifra en 20.000 €. Para ello se basa en “el tipo de plaza que cubría la interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo de los periodos de selección y el transcurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala”.
Por tanto, bajo nuestro punto de vista, los funcionarios interinos y personal estatutario que son objeto de relaciones temporales sucesivas de carácter abusivo podrían solicitar la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración contratante e instar el abono de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
